Aufsicht – ohne Orientierung?

Letzen Sommer habe ich meinen ersten Artikel über Email-Verschlüsselung hier auf meinem Blog veröffentlicht, und dabei die Orientierungshilfe zur Emailverschlüsselung kritisiert. In der Folge stellte ich Anfragen sowohl beim Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) (https://fragdenstaat.de/a/228518) als auch bei der Datenschutzkonferenz (https://fragdenstaat.de/a/229010), um die Hintergründe zu durchleuchten.

Hintergründe? Nein Abgründe tun sich auf. Die Aufsicht ist sozusagen ohne Orientierung, oder sollte ich vielleicht sogar schreiben ohne Gewissen? Nach Artikel 51 (1) DSGVO soll die Aufsicht unabhängig sein, nach Artikel 57 (1) a) soll sie "die Anwendung dieser Verordnung überwachen und durchsetzen". Leider Fehlanzeige. Auch wenn die Datenschutzkonferenz bzw. der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) meine IFG-Anfrage immer noch nicht abschließend bearbeitet hat, liegen mir inzwischen aufgrund einer Auskunftsanfrage Dokumente vor, die meiner Meinung nach das – Pardon – Versagen der Aufsicht dokumentieren. Schon allein dass diese Dokumente nicht veröffentlicht wurden, mir aber dennoch ungeschwärzt geschickt wurden, verstößt gegen Artikel 15 (4). Was ich sonst herauslesen kann, verstößt nicht nur gegen die genannten Artikel der DSGVO sondern auch gegen das Grundgesetz.

Aktualisierung 10.04.2022

In seinem Tätigkeitsbericht für 2021 schreibt der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit:

Richtig. Nur steht das an einer Stelle – Telekommunikationsgesetzgebung TKG/TTDSG – an der eher die Bundesnetzagentur zuständig ist als er, oder an der seine Mitarbeiter bzw. die Datenschutzkonferenz schreiben das sei doch Telekommunikationsrecht und daraus ableiten, Auftragsverarbeitungsverträge bei Email seien nicht erforderlich und sie müssten nichts unternehmen, wenn nicht verschlüsselt wird.

Die Realität sieht anders aus. Diese Orientierungshilfe hat mehr Verwirrung als Orientierung gestiftet.

Der Wortstamm "Verschlüssel(n)" taucht nur 15 Mal im ganzen Bericht auf:

• der Abschnitt zur Orientierungshilfe auf Seite 16 (2 Treffer)
• Empfehlungen des EDSA zu den zusätzlichen Maßnahmen auf Seite 20 (1 Treffer)
• der Abschnitt zur Telekommunikationsgesetzgebung TKG/TTDSG auf Seite 44 (6 Treffer)
• im Zusammenhang mit der elektronischen Patientenakte auf Seite 60ff (3 Treffer)
• bei drei ausgesprochenen Verwarnungen an Bundeseinrichtungen, sprich ohne Strafe wegen §43 (3) BDSG (3 Treffer).

Das alles erweckt bei mir nicht den Eindruck dass ihm Verschlüsselung wirklich wichtig ist. Verschlüsselung wäre eigentlich überall angesagt, siehe Ist Verschlüsselung Pflicht? Man kann den Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit so interpretieren dass er das auch so sieht – aber dann bitte nicht nur reden sondern auch etwas tun.

Worum geht es?

Fangen wir mal auf hohem Niveau an: es gibt im europäischen und nationalen Recht mehrere Rechtsgrundlagen für vertrauliche Kommunikation – ohne Anspruch auf Vollständigkeit:

Nach meinem Verständnis stehen diese Rechte nebeneinander und verdrängen sich nicht. Also selbst wenn Anwälte meinen, sie müssten etwas nicht verschlüsseln, weil ihr Berufsrecht das nicht erwarte, dann kann es aufgrund von Datenschutz oder Fernmeldgeheimns trotzdem geboten sein.

Man sollte meinen, eigentlich ist klar was zu tun ist. Lauter gute Gründe, Kommunikation vertraulich zu halten, und vertraulich erfordert als technische Maßnahmen Verschlüsselung und Authentifizierung. Bei Email verwendet man dafür den RFC 7672: SMTP Security via Opportunistic DNS-Based Authentication of Named Entities (DANE) Transport Layer Security (TLS). Oder ggfs. die BSI TR 03108, wobei mir immer noch unklar ist, wo die Unterschiede sind und warum es einen deutschen Standard braucht. Für diesen Artikel betrachte ich BSI TR 03108 und RFC 7672 als äquivalent.

• ca. 100 Seiten in denen es im wesentlichen darum geht, wie man mit der Kritik der Anwälte bzw. der Bundesrechtsanwaltskammer umgeht,
• ca. 220 Seiten Protokolle des Arbeitskreises Technik der Datenschutzkonferenz,
• viele Seiten unterschiedlicher Versionen der Orientierungshilfe oder von Bausteinen dafür,
• meine Kommunikation mit dem BfDI via FragDenStaat.

Kritik der Anwälte bzw. der Bundesrechtsanwaltskammer

Die Bundesrechtsanwaltskammer hat als Reaktion auf die erste Orientierungshilfe eine Stellungnahme Nr. 47/2020 zur Orientierungshilfe der Datenschutzkonferenz veröffentlicht. Im wesentlichen verbieten sich die Anwälte eine Einmischung, denn die Datenschutzaufsicht sei nicht zuständig für das Berufsgeheimnis. Und die Aufsicht lässt sich auf diese Diskussion auch noch ein, statt die Anwälte – so wie ich das oben getan habe – darauf hinzuweisen, dass hier mehrere Rechte parallel eine vertrauliche Kommunikation fordern, und zu fragen, wie die Anwälte denn vorschlagen, Vertraulichkeit umzusetzen. Meiner Meinung nach hätten die Anwälte dann ziemlich schlecht ausgesehen, denn mit der Selbstbefreiung in der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) §2 versuchen die sich – in meinen Augen rechtswidrig – ein Sonderrecht einzuräumen – siehe auch Emailsicherheit bei Anwälten. Stattdessen beruft sich die Aufsicht auf Erwägungsgrund 75 und unternimmt nichts erkennbares, die Anwälte konstruktiv in ihre Schranken zu verweisen. Ich schreibe nichts erkennbares, weil der Vorschlag tatsächlich in einer Email auftaucht, aber kein anderes Dokument darauf eingeht.

Auszug Email 26.01.2021 17:06

Es gibt halt kein Problem, das durch den Einsatz von Juristen nicht komplizierter werden kann. Mein Vermittlungsgesuch bzw. meine Beschwerde in Verzicht auf TOMs, insbesondere Verschlüsselung – BRAO §2? scheint das BfDI aussitzen zu wollen. Es hat inzwischen drei "abgeschlossene" Vorgänge, aber keinen offenen.

Protokolle des Arbeitskreises Technik

Mir liegen die Protokolle der 67. (5./6.10.2016) und der 71. (12.10.2018) bis 76. (20.09.2021) Sitzung vor. Darin sind jeweils einige Aussagen zur Emailverschlüsselung, von denen ich hier die interessantesten zitieren werde.

Mit anderen Worten, schon 2016 war bekannt, dass das Schlüsselmanagement bei PGP ein relevantes Problem ist.

Aus der 71. Sitzung (12.10.2018) will ich zunächst drei Folien herausgreifen, die Berlin vorbereitet hatte:

Auszug Präsentation im Anhang des Protokolls der 71. Sitzung (18./19.09.2018)

• eine angemessene technische Lösung – BSI TR 03108 – war der Datenschutzkonferenz spätestens 2018 bekannt
• die Frage Ist Artikel 32 DSGVO dispositiv? stand schon auf der Agenda. Sogar eine klare Aussage auf Seite 16 des Protokolls: "Kein berücksichtigungsfähiger Faktor in Art. 32". Warum dauert es dann bis Ende 2021 dass man diese Meinung veröffentlicht?
• PGP mit Gateways oder EMDA (Emaildienstanbieter) – also delegierte Schlüssel? damit sind die angeblichen Vorteile einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung weg. Und warum dann bei Berufsgeheimnisträgern wenn beim besonderen elektronischen Anwaltspostfach (beA) die Schlüssel auch hinterlegt sind?
• Anwendbarkeit des Telekommunikationsrechts – nur dass das zu diesem Zeitpunkt und auch heute noch nichts konkretes dazu sagt.

Bis hier hätte die Datenschutzkonferenz eigentlich ganz einfach die BSI TR 03108 fordern können und hätte damit eine klare Aussage geliefert, und wäre sogar einigermaßen konsistent mit den Kollegen in den Niederlanden (s.a. Secure the communications of mail servers), und ich hätte die Aufsicht nicht fast drei Jahre danach mit Anfragen überhäufen müssen.

Stattdessen gehen die Diskussionen weiter, und in meinen Augen nur noch bergab:

Ok, man kann argumentieren, dass nur öffentliche E-Mail-Dienstanbieter unter das Fernmeldegeheimnis fallen und maximalen Schutz bieten müssen. Aber wenn man darunter keine sinnvolle andere technische Lösung hat, dann empfiehlt man diese Lösung doch am besten allen, und erinnert daran, dass jeder Verantwortliche ein dem Risiko angemessene Lösung haben muss, und die beste Lösung das geringste Risiko hat und gar nicht mal teuer ist.

Warum hat man sich nicht an das Meinungsbild "Mögliche Angriffe auf E-Mails, die bereits beim Empfänger eingetroffen sind und auf dessen Systemen gespeichert werden, sollen nicht betrachtet werden." gehalten? Dann hätte man PGP gar nicht weiter betrachten müssen.

Nach dieser Anfrage des kleinen Providers habe ich nachgehakt. Die Verdeutlichung des Stands der Technik – das wäre besser gewesen als die ganze Orientierungshilfe. Meine Meinung: Stand der Technik ist BSI TR 03108 oder RFC 7672, und PGP oder S/MIME sind es nicht, von organisationsinternen Anwendungen abgesehen, denn es gibt kein geeignetes öffentliches Schlüsselmanagement.

Nimmt man die Kombinatorik der Fragen ernst, dann darf man logischerweise bis zu 64 verschiede technische Lösungen erwarten. So viele verschiedene Lösungen sind mir nicht bekannt, und der Konfigurationsaufwand würde auch dagegen sprechen. Lieber eine sichere Lösung konsequent umgesetzt als lauter Spezialfälle. Bei Verschlüsselung gespeicherter Daten unterscheide ich auch nicht danach, ob es sich um Briefe oder um die Zugangsdaten zu meinem Depot geht – ich verschlüssele grundsätzlich alles (s.a. Ist Verschlüsselung Pflicht?). Bei Kommunikation ist es erforderlich, dass beide Seiten die gleiche Sprache sprechen. Je mehr unterschiedliche Lösungen vorgeschlagen werden, desto unwahrscheinlicher wird es, dass es funktioniert.

Also spricht gegen die BSI TR 03108 vor allem, dass man dafür DNSSEC braucht, und 1&1 IONOS das nicht kann? Ich war auch bei 1&1 IONOS und bin genau deswegen jetzt bei einem anderen Domänenanbieter. Das kann man bayerischen Schulen nicht zumuten? Oder 1&1 IONOS auffordern, endlich den Stand der Technik zu unterstützen? Das Verhalten des bayrischen Kollegen nennt man meines Wissens im bairischen Sprachraum ... Spezlwirtschaft. Kann man aber auch als Verstoß gegen §257 StGB oder §339 StGB ansehen. Zumindest erwarte ich von einer unabhängigen Aufsicht, dass sie verlangt was geboten ist, nicht was der Billigheimer anbietet. Natürlich steht in Artikel 32 (1) "Unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten ...", aber wenn nur die Kosten berücksichtigt werden, dann bekommen wir keine Sicherheit.

Warum nur bei öffentlichen? Der Begriff "öffentlich" ist im Telekommunikationsrecht gar nicht klar definiert (s.a. öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste?). Das würde die Anbieter der Behörden dann womöglich überwiegend ausnehmen, weil bei denen nicht jeder Kunde werden kann, und dann könnten wir überall Zustände wie in Sachsen-Anhalt bekommen oder behalten. Also bitte bei allen Anbietern im Anwendungsbereich der DSGVO. Aber ansonsten hätte ich mir diese Aussage in meiner Anfrage Auftragsverarbeitung bei Email gewünscht, nur dass da das BfDI dort genau das Gegenteil antwortet, aber auf meinen Widerspruch hat das BfDI noch nicht reagiert.

Zusammenfassung

• PGP taugt nicht, und die Datenschutzkonferenz weiß es
• BSI TR 03801 war von Anfang in der Diskussion, man hätte gar nicht erst den Begriff qualifizierte Transportverschlüsselung einführen müssen
• für obligatorische Transportverschlüsselung ist anscheinend keine einzige technische Lösung diskutiert worden

S/MIME taucht in den Protokollen des Arbeitskreises gar nicht auf. Vielleicht fehlen noch Dokumente die diese und andere Fragen beleuchten. Aber mal angenommen, das wäre alles, was die Datenschutzkonferenz hat oder veröffentlichen möchte, dann sollte sie die Orientierungshilfe umgehend ersetzen durch die Empfehlung, BSI TR 03801 oder RFC 7672 zu verwenden, gerne auch mit der zusätzlichen Empfehlung oder in bestimmten Szenarien der Pflicht, darauf hinzuweisen, wenn der jeweils andere Kommunikationspartner das nicht kann. Und das am besten gemeinsam mit der Bundesnetzagentur als der Hüterin des Fernmeldegeheimnisses, aber leider will die sich ja noch nicht festlegen. Dann können die Behörden damit beginnen, das konsequent umzusetzen. Damit könnte die Koalition sogar behaupten, Sie beginne damit, ihr Versprechen "Wir führen ein Recht auf Verschlüsselung ein. Auch der Staat muss verpflichtend die Möglichkeit echter verschlüsselter Kommunikation anbieten." aus dem Koalitionsvertrag zu erfüllen (s.a. Datenschutz im Koalitionsvertrag und Koalitionstracker).

Und wenn die Empfehlung dann draußen ist, dann könnte man auch der Bundesrechtsanwaltskammer und den Anwälten kommunizieren, der Aufsicht sei egal was das Berufsrecht sagt, aber Datenschutz und Fernmeldegeheimnis verlangen Verschlüsselung.

Wirklich traurig ist, dass in Anbetracht der fehlenden Orientierung der Aufsicht unsere Grundrechte nicht geschützt sind. Eigentlich sollte Artikel 1 Grundgesetz unmissverständlich sein:

Gilt das auch für die Datenschutzkonferenz?

Meine Anfragen rund um Email-Verschlüsselung: